Nella Delibera N. 1018 del 11 ottobre 2017 con cui viene fornito parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016, l’Autorità ha espresso i seguenti principi:
« Con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 ha segnato l’introduzione di una disciplina del calcolo della soglia di anomalia diversa da quella del d.lgs. n. 163/2006. In attuazione del criterio di delega ff) di cui alla legge delega n. 11/2016, per scongiurare la predeterminabilità dei parametri di riferimento per il calcolo dell’offerta anomala., introducendo il sistema del sorteggio in sede di gara con uno dei cinque metodi di calcolo della soglia di anomalia indicati al comma 2 dell’art. 97 (due dei quali non prevedono il taglio delle ali).
Il sistema del cosiddetto “blocco unitario” – ovvero l’accorpamento delle offerte di uguale valore come se fossero un’unica offerta – alle offerte che si collocano non solo a cavallo ma anche all’interno delle ali si è andata affermando sotto il vigore dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006.
L’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 ha segnato l’introduzione di una disciplina del calcolo della soglia di anomalia diversa da quella del d.lgs. n. 163/2006. In attuazione del criterio di delega ff) di cui alla legge delega n. 11/2016, per scongiurare la predeterminabilità dei parametri di riferimento per il calcolo dell’offerta anomala, il legislatore ha introdotto il sistema del sorteggio in sede di gara di uno dei cinque metodi di calcolo della soglia di anomalia indicati al comma 2 dell’art. 97 (due dei quali non prevedono il taglio delle ali).
Il decreto correttivo (d.lgs. n. 56/2017) è intervenuto ulteriormente sulla norma, tra l’altro ampliando (dal 10 al 20%) la percentuale delle offerte da accantonare con il taglio delle ali nei metodi di cui alle lettere a) e b). Infine, è venuto meno l’art. 121 d.P.R. n. 207/2010 con l’abrogazione del Regolamento di attuazione del vecchio Codice.
Con l’abrogazione dell’art. 121 d.P.R. n. 207/2010 è venuta effettivamente meno la norma positiva – il dato testuale – su cui, nel sistema normativo precedente, si fondava l’interpretazione dell’art. 86, comma 1, d.lgs. n. 163/2006, nel senso indicato dalla Plenaria.
L’abrogazione della norma regolamentare, il cui contenuto dispositivo non è stato trasposto nel nuovo Codice, sembra quindi restituire alla norma primaria, oggi l’art. 97, comma 2, lett. a), b) ed e), il suo significato letterale di accantonamento di un numero assoluto di offerte, singolarmente considerate, corrispondente alla percentuale del 10 (o 20) per cento e non di accantonamento di valori offerti (anche eventualmente corrispondenti ad un numero maggiore di offerte). »
Inoltre «rimarca che il mancato “accorpamento” delle offerte identiche non pone una questione di parità di trattamento giacché, come evidenziato nel Comunicato del 5 ottobre 2016, «l’accantonamento delle ali costituisce una mera operazione matematica, distinta, come tale dall’effettiva esclusione di concorrenti che superano la soglia di anomalia. Conseguentemente il mancato accantonamento di un’offerta identica a quella presentata da altro concorrente e accantonata per il calcolo della soglia di anomalia non produce discriminazione tra gli operatori economici ammessi alla gara.
Alla luce di quanto considerato, nel caso in esame, trattandosi di gara bandita sotto il vigore del d.lgs. n. 50/2016, l’accorpamento delle due offerte identiche posizionate all’interno dell’ala dei massimi ribassi non è conforme alla vigente normativa.»
Alla luce delle considerazioni sopra esposte,
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:
– è illegittimo l’operato della stazione appaltante che, nell’effettuare il calcolo della percentuale di offerte da accantonare per sottrarle al calcolo della media dei ribassi, ha accorpato due offerte aventi il medesimo ribasso posizionate all’interno dell’ “ala” dei massimi ribassi.
