Nella Delibera N. 1206 del 22 novembre 2017, il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione ha fornito chiarimenti sulla disciplina in tema di varianti progettuali e migliorie in sede di offerta, e sulle differenze tra i due istituti.
Così si pronuncia l’atto: «Come è noto, l’art. 95, co. 14 del d.lgs. 50/2016 contempla espressamente la possibilità di presentare varianti progettuali in sede di offerta in relazione a qualsivoglia appalto (come in precedenza previsto dall’art.76 del d.lgs. 163/2016); l’amministrazione, tuttavia, deve indicare, in sede di redazione della lex specialis, se le varianti sono ammesse e, in caso affermativo, identificare i loro requisiti minimi; in mancanza di tale espressa previsione, le varianti si intendono non autorizzate.
Al riguardo, la giurisprudenza ha anche chiarito che, in ogni caso, a prescindere dalla espressa previsione di varianti progettuali in sede di bando, deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa la possibilità per le imprese di proporre soluzioni migliorative, purché queste non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio (Cons. St., sez. V, 15marzo 2016, n.1027, Cons. St., sez. V, 11 dicembre 2015, n. 5655).
Secondo il citato orientamento giurisprudenziale “le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva previsione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un “aliud” rispetto a quella prefigurata dalla Pubblica amministrazione. (da ultimo, TAR Puglia Lecce, sez. III, 2 ottobre 2017 n. 1557).
Ne deriva che la presentazione di un’offerta avente un oggetto sostanzialmente differente da quello posto a base di gara ovvero con differenze estranee all’ambito delle varianti consentite deve essere necessariamente esclusa, in quanto il confronto competitivo deve svolgersi tra le offerte tra loro compatibili secondo i criteri di gara.
Nel caso in esame si evidenzia che la proposta negoziale presentata … non integra una mera proposta migliorativa (in quanto tale valutabile tra gli elementi qualitativi riferibili alla proposta finanziaria di pagamento) ma una vera e propria variante al progetto di gara predisposto dalla stazione appaltante, in assenza di alcuna previsione in tal senso nella lex specialis.
Ciononostante, la commissione di gara non solo ha ritenuto ammissibile la presentazione … di un’offerta … aggiuntiva non prevista dalla lex specialis, ma ha tratto proprio da quest’ultima gli elementi di maggior valorizzazione in sede di valutazione degli aspetti economici dell’offerte, violando, in tal modo, il principio di par condicio, che impone alla stazione appaltante di assicurare che la gara si svolga tra offerte tra loro confrontabili e sulla base dei criteri stabiliti dalla disciplina di gara.»